Contrat de droit privé de la commande publique : Contractualisation du CCAG, résiliation aux frais et risques du cocontractant et préservation de ses intérêts
A ce jour, le contrat de droit privé de la commande publique ne fait l’objet ni de dispositions spécifiques, ni d’étude spécifique[1]. Une fois n’est pas coutume, c’est le Conseil constitutionnel qui a fait référence à cette notion pour la première fois, sans la définir, dans une décision du 2 octobre 2020[2].
Le Conseil constitutionnel n’en n’est pas à son coup d’essai puisque c’était déjà lui qui, à notre connaissance, avait, le premier, fait référence à la notion de « contrats de la commande publique » sans la définir non plus, dans une décision du 26 juin 2003[3]. Pourtant, le projet de loi n° 550 sur la simplification de la vie économique, qui entendait initialement[4] unifier le contentieux des contrats de la commande publique devant les juridictions administratives, a ravivé les discussions et l’intérêt porté sur les contrats privés de la commande publique.
Ce projet n’ayant pas abouti, la chambre commerciale de la Cour de cassation est amenée à se prononcer sur ces contrats de droit privé de la commande publique[5]. À la manière de l’évolution du contentieux administratif de la commande publique, les questions de passation[6], puis de requalification[7] ont d’abord, le plus, mobilisées le juge judiciaire. Suivant encore la même évolution que celle du contentieux administratif de la commande publique, la question de l’exécution des contrats de droit privé de la commande publique mobilise désormais davantage le juge judiciaire[8].
C’est dans cette continuité que s’inscrit la récente décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 29 janvier 2025 par laquelle la haute juridiction judiciaire s’est prononcée au visa des articles 29 à 36 du cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) de 2009.
À l’origine de cette affaire, était en cause un accord-cadre multi-attributaires et un marché subséquent passé par la société Régie immobilière de la ville de Paris (RIVP) et ses filiales, la société L’Habitat social français et la société Hénéo, constituées en groupement (le « pouvoir adjudicateur ») et conclu avec la société E-Pango (le « titulaire initial »). Le 17 décembre 2021, le pouvoir adjudicateur a mis en demeure la société E-Pango de confirmer qu’elle entendait poursuivre l’exécution du marché après le 27 décembre 2021, en la menaçant d’une résiliation du marché. Le même jour, le pouvoir adjudicateur a conclu un marché de substitution avec une autre société. Le 22 décembre 2021, le pouvoir adjudicateur a notifié au titulaire initial la résiliation du marché initial à ses frais et risques. Le 18 février 2022, le pouvoir adjudicateur a notifié au titulaire initial le marché de substitution.
Puis, le pouvoir adjudicateur a demandé au titulaire initial de prendre en charge les surcoûts du marché de substitution par rapport au prix convenu dans le marché initial. Le titulaire initial a refusé en opposant la violation de son droit au suivi. Le pouvoir adjudicateur a décidé de saisir le juge afin d’obtenir l’autorisation de procéder à des saisies conservatoires. En application de l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, pour obtenir l’autorisation de pratiquer une saisie conservatoire, il faut simultanément démontrer l’existence d’une créance fondée dans son principe et justifier de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. La seconde condition n’a pas été analysée, la Cour de cassation considérant que la créance était, en l’espèce, infondée dans son principe.
En premier ressort, le tribunal a fait droit à la demande du pouvoir adjudicateur. La Cour d’appel de Paris a annulé ce jugement. Le pouvoir adjudicateur a décidé de former un pourvoi en cassation.
Alors que se posait la question de savoir si la jurisprudence du Conseil d’État allait être appliquée par la chambre commerciale ou si le juge judiciaire allait s’en tenir à sa méthode d’interprétation traditionnelle en matière contractuelle, la juridiction suprême de l’ordre judiciaire a confirmé l’arrêt d’appel en choisissant la première option au détriment de la seconde.
Par la décision commentée du 29 janvier 2025, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que :
« Lorsqu’un contrat privé de la commande publique stipule, par un renvoi à un cahier des clauses administratives générales, que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut, après vaine mise en demeure de son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce et que les montants découlant des surcoûts liés à l’achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur seront à la charge du cocontractant défaillant, celui-ci doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts. A cet effet, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice doit notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié » (Cass., Com., 29 janvier 2025, n°23-20.784).
Il en ressort que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a fait application des règles édictées par le Conseil d’État pour les marchés publics relevant de la catégorie des contrats administratifs (I) sans tenir compte de l’originalité des règles propres au contrat de droit privé de la commande publique (II).
I.- La transposition des règles applicables aux marchés publics de droit administratif
Par la décision commentée, la chambre commerciale de la Cour de cassation a accepté le principe d’une contractualisation du CCAG-FCS de 2009 sur le point de la résiliation aux frais et risques (A), qu’elle a interprétée à la lumière de la jurisprudence du Conseil d’État (B).
A./ La contractualisation de la résiliation aux frais et risques tirée du CCAG – FCS
À l’inverse du juge administratif, le juge judiciaire n’assimile pas les règles contenues dans les CCAG à « des règles générales applicables aux contrats administratifs »[9]. Pour le juge judiciaire, dès lors que le contrat de droit privé de la commande publique renvoi à des CCAG, ces derniers ne relèvent pas « des règles générales applicables aux contrats administratifs mais des stipulations du contrat liant les parties » (Cass., Com., 29 janvier 2025, n°23-20.784). Notons que le juge administratif semble suivre la même logique (v. CAA Versailles, 12 juin 2025, n°23VE00022).
Partant, il est possible d’intégrer dans un contrat de droit privé de la commande publique des stipulations d’un CCAG.
Dans l’affaire qui nous occupe, était en cause l’article 36 du CCAG – FCS de 2009 qui prévoyait que :
« 36. 1.A la condition que les documents particuliers du marché le prévoient et que la décision de résiliation le mentionne expressément, le pouvoir adjudicateur peut faire procéder par un tiers à l’exécution des prestations prévues par le marché, aux frais et risques du titulaire, soit en cas d’inexécution par ce dernier d’une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir aucun retard, soit en cas de résiliation du marché prononcée aux torts du titulaire.
36. 2. S’il n’est pas possible au pouvoir adjudicateur de se procurer, dans des conditions acceptables, des prestations exactement conformes à celles dont l’exécution est prévue dans les documents particuliers du marché, il peut y substituer des prestations équivalentes.
36. 3. Le titulaire du marché résilié n’est pas admis à prendre part, ni directement ni indirectement, à l’exécution des prestations effectuées à ses frais et risques. Il doit cependant fournir toutes informations recueillies et moyens mis en œuvre dans le cadre de l’exécution du marché initial et qui seraient nécessaires à l’exécution de ce marché par le tiers désigné par le pouvoir adjudicateur.
36. 4. L’augmentation des dépenses, par rapport aux prix du marché, résultant de l’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire, est à la charge du titulaire. La diminution des dépenses ne lui profite pas ».
Il ressort de l’article 36 susvisé que le pouvoir adjudicateur peut faire exécuter la prestation aux frais et risques du titulaire dès lors que cette possibilité est prévue par un document particulier du marché soit en cas d’inexécution d’une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir d’aucun retard, soit, en cas de résiliation prononcée au tords du titulaire.
Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur ne peut se procurer des prestations exactement conformes à des conditions équivalentes, il peut y substituer des solutions équivalentes. Le titulaire du marché résilié n’est pas admis à prendre part à l’exécution des prestations exécutées à ses frais et risques mais doit collaborer avec le pouvoir adjudicateur en fournissant toutes informations recueillies et moyens mis en œuvre dans le cadre de l’exécution du marché initial et qui seraient nécessaires à l’exécution du marché de substitution. Enfin, il incombe au titulaire de prendre en charge l’augmentation des dépenses liées à la résolution du marché et à la conclusion du marché de substitution.
Désormais, l’article 45 du CCAG – FCS en vigueur n’exige plus que la possibilité de l’exécution aux frais et risques soit prévue par un document particulier du marché, cette alternative étant toujours possible s’agissant des contrats administratifs[10].
Rédigé de manière large, cet article offre d’importantes prérogatives aux pouvoirs adjudicateurs qui peuvent assez facilement recourir à l’exécution aux frais et aux risques du titulaire. Toutefois, il est admis de longue date que le titulaire ne doit pas assumer les surcoûts imputables à une faute de l’administration[11].
Aussi, il est probable que des retards ou anomalies imputables à une simple faute de l’administration ou du nouveau titulaire puissent entraîner une diminution de la prise en charge par le titulaire du marché initial.
Une telle solution serait conforme à l’évolution jurisprudentielle en la matière qui est marquée par un souci de préservation des intérêts du titulaire. En 2017, le Conseil d’État a ainsi précisé que l’entrepreneur dont le marché est résilié doit être mis à même de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d’un marché de substitution, ce droit de suivi étant destiné à lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts[12].
On notera que l’article 45.3 du CCAG – FCS en vigueur précise désormais que le « marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant ».
C’est ce régime qui a été appliqué par la chambre commerciale.
B./ L’application de jurisprudence du Conseil d’État par la Chambre commerciale
Dans la décision commentée, la chambre commerciale de la Cour de cassation applique la jurisprudence récente du Conseil d’État et, à son tour, renforce les droits du titulaire du marché initial en jugeant que ce dernier :
« (…) doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts ».
À la vérité, l’application par le juge judiciaire de la jurisprudence du Conseil d’État n’est pas surprenante. En ce qui concerne la passation, il applique depuis longtemps les décisions de la Haute juridiction[13]. En matière de passation, dans la mesure où les règles proviennent du droit de l’Union européenne qui est indifférent au critère organique, cette convergence entre juge administratif et juge judiciaire s’explique aisément.
Le raisonnement est moins vrai en matière d’exécution dans la mesure où l’influence du droit de l’UE est bien moins forte qu’en matière de passation. Une convergence entre juge administratif et juge judiciaire en matière d’exécution ne saurait donc avoir la même justification qu’en matière de passation.
D’autres motifs pourraient, alors, justifier une telle convergence tel que le principe de continuité du service public qui a valeur constitutionnelle[14].
Toutefois, une convergence excessive entre juge administratif et juge judiciaire en matière d’exécution risquerait de porter une atteinte excessive aux règles applicables aux contrats de droit privé et ne nous paraît pas justifiée, ni correspondre à l’esprit de la décision du Conseil constitutionnel de 2020[15].
Pourtant, la Chambre commerciale de la Cour de cassation semble avoir déjà ouvert la boîte de pandore matière d’exécution. Par une décision du 22 mars 2023, elle a ainsi jugé, comme le Conseil d’État[16], que le mémoire visé par l’article 37.2 du CCAG FCS de 2009 :
« doit être adressé à l’acheteur dans un délai de deux mois suivant la naissance du différend, sous peine de forclusion, ce dont il se déduit que ce mémoire ne saurait avoir établi et adressé à cet acheteur antérieurement à la naissance du différend » (Cass. Com., 22 mars 2023, n°21-17.725).
Notons que dans cette décision, l’article 37.2 du CCAG – FCS de 2009 n’apparaissait pas relever de la catégorie des clauses abusives à l’inverse de l’article 36 du même CCAG.
II./ L’originalité des règles propres au contrat de droit privé de la commande publique
Appliquant la jurisprudence du Conseil d’État, la chambre commerciale a retenu une solution originale (A) qui ne paraît pourtant pas conforme au droit des contrats privés (B).
A./ L’interprétation de la jurisprudence du Conseil d’État par la Chambre commerciale
Après avoir identifié la jurisprudence du Conseil d’État applicable, la chambre commerciale l’a appliquée et interprétée, en jugeant que :
« 9. En second lieu, l’arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que le marché de substitution a commencé à recevoir exécution le 28 décembre 2021, mais n’a été notifié à la société E-Pango que le 18 février 2022, et en déduit que celle-ci a été placée dans l’impossibilité de vérifier en temps et en heure le montant des sommes que la société RIVP aurait à verser au tiers substitué, et donc des indemnités dont elle serait redevable ».
Il en résulte que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de notifier le marché de substitution au titulaire initial dès sa conclusion et, en tout état de cause, avant le commencement de l’exécution des prestations. Une telle solution est justifiée par la nécessité pour le titulaire du marché initial de suivre l’exécution du marché de substitution et, par suite de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts.
Si cette solution est applicable à l’ensemble des marchés publics de droit privé, la question de savoir si elle est identiquement applicable aux marchés publics relevant de la catégorie des contrats administratifs reste entière. En effet, la convergence entre juge administratif et juge judiciaire en matière de commande publique amène surtout le juge judiciaire à aligner sa jurisprudence sur celle du juge administratif. Aussi, si le juge judiciaire semble reconnaître la prédominance du juge administratif en matière de contentieux de la commande publique, l’inverse n’est pas forcément le cas.
Au regard de la nécessaire préservation des intérêts du titulaire initial, l’application de cette position par la juridiction administrative n’en demeure pas moins souhaitable.
B/ Une solution peu conforme au droit des contrats de droit privé.
La décision commentée est problématique pour deux motifs d’ordre, à la fois, théorique et pratique.
En premier lieu, le juge judiciaire ne se limite pas à appliquer strictement les stipulations contractuelles du CCAG mais les apprécie à la lumière de la jurisprudence de la juridiction administrative au prix, parfois, d’une interprétation constructive.
Dans le cas d’espèce, si le juge judiciaire s’était restreint à une interprétation littérale du CCAG, sans appliquer la jurisprudence du juge administratif, protectrice des intérêts du titulaire initial, il n’aurait pas confirmé la décision de la Cour d’appel et probablement autorisé les saisies conservatoires. Rappelons qu’aux termes de l’article 1192 du code civil « On ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation ».
Rappelons que cette disposition est récente puisqu’elle a été codifiée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. A l’occasion de cette réforme, l’une des volontés du législateur était précisément de renforcer l’attractivité du droit des contrats en améliorant sa lisibilité et en renforçant l’accessibilité du droit commun des contrats[17].
Dans le rapport au Président de la République qui accompagnait la réforme du droit commun des contrats, il était ainsi indiqué que le gouvernement était chargé de « clarifier les dispositions relatives à l’interprétation du contrat et spécifier celles qui sont propres aux contrats d’adhésion »[18]. C’est également parce que la notion de cause permettait un large pouvoir d’interprétation créatrice au juge, que le législateur a décidé de la supprimer du droit français tout en maintenant, simultanément, ses fonctions. En l’espèce, les stipulations de l’article 36 du CCAG – FCS de 2009 semblaient claires et précises. L’interprétation faite par le juge judiciaire semble ainsi contraire à l’article 1192 du code civil et à la volonté du législateur manifestée il y a moins de dix années. La solution adoptée par la chambre commerciale de la Cour de cassation nous semble donc contestable pour ce motif.
En second lieu, les parties n’ont pas interrogé la Cour sur le caractère abusif de l’article 36 du CCAG – FCS alors en vigueur. Or, il nous semble que le litige aurait dû être tranché sur ce terrain. Pour rappel, depuis la réforme de 2016, l’article 1171 du code civil dispose que : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».
Assurément, le contrat de droit privé de la commande publique est un contrat d’adhésion. S’agissant de l’article 36 du CCAG-FCS, nul doute qu’une telle clause aurait pu être qualifiée d’abusive dans la mesure où même dans le cadre des contrats administratifs, marqués par des clauses exorbitantes insusceptibles d’être librement consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales[19] et déséquilibrés par nature, le Conseil d’État a dû intervenir pour rééquilibrer les droits et obligations des parties, en octroyant au titulaire du marché initial un droit de suivi.
En réglant le litige sur ce terrain, le juge judiciaire aurait pu à la fois, préserver les intérêts du titulaire initial, redonner un peu de matière à l’article 1171 du code civile qui en manque cruellement depuis la décision du 26 janvier 2022 (Cass. Com, 26 janvier 2022, n°20-16.782), respecter la règles générales applicables aux contrats de droit privé et, par suite, la distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé.
Cass., Com., 29 janvier 2025, n°23-20.784
Article rédigé par Tarik BACHIR, Avocat associé et formateur
[1] Le contentieux de ces contrats est simplement encadré par les articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile et une thèse intitulée « les contrats de droit privé de la commande publique » est, depuis 2022 est en cours de rédaction par Lila BENCHIKH sous la direction du Professeur Hélène HOEPFNER ; il existe également quelques analyses périodiques V. Frédéric Dieu, Référé précontractuel – Les juges de cassation et les référés de la commande publique : aspects d’une convergence – Contrats et marchés publics, Avril 2014 ; M. KARPENSCHIF, « Haro sur les contrats de droit privé de la commande publique » : AJDA 2020, p. 2281 ; L. Cochet « Les contrats privés de la commande publique : les clairs-obscurs d’un régime juridique après la réforme de la commande publique », JCP A 2022.
[2] CC, 2 octobre 2020, Société Bâtiment Mayennais, n°2020-857 QPC.
[3] CC, 26 juin 2003, n°2003-473 DC.
[4] Faute d’étude d’impact suffisante, le Sénat a rejeté cette proposition.
[5] Sur la compétence du juge judiciaire voir notamment T. conflits, 22 octobre 2001, n°3257.
[6] Voir en ce sens Cass., Com., 26 mai 2009, n°08-14.534 ; Cass., com., 10 juillet 2009, n°09-13.871.
[7] Voir pour exemple Cass. com., 23 juin 2015, n° 14-12.419 ; Cass., Com., 8 mars 2016, n°14-13.540.
[8] Cass., com., 22 mars 2023, n°21-17.725.
[9] Voir sur ce point CE, 27 avril 2021, n°437148 ; CE, 5 avril 2023, n°463554 ; CE, 12 avril 2023, n°461576.
[10] CE, 9 novembre 2016, Société Fosmax, n°388806 ; CE, 18 décembre 2010, n°433386.
[11] CE, 29 mai 1981, SA Roussey, n°12315.
[12] CE, 9 juin 2017, Société entreprise Morillon Corvol Courbot, n°399382, voir également CE, 27 avril 2021, n°437148.
[13] Pour l’application de la décision dite « SMIRGEOMES » voir Cass., Com., 23 octobre 2012, n°11-23.521 ; Sur le champ d’application des règles de la commande publique voir Cass., Com., 25 juin 2013, n°12-21.335 ; Sur le délai de Standstill voir Cass., Com., 14 mai 2013, n°12-17.890 ; Voir Frédéric Dieu, Référé précontractuel – Les juges de cassation et les référés de la commande publique : aspects d’une convergence – Contrats et marchés publics, Avril 2014.
[14] CC, 25 juillet 1979, n°79-105 DC.
[15] CC, 2 octobre 2020, Société Bâtiment Mayennais, n°2020-857 QPC.
[16] CE, 11 août 2009, APHP, n°326791.
[17] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2016-131 du février 2016 portant réforme du droit des contrats.
[18] Ibid.
[19] CE, 20 octobre 1950, Stein, n°98459.